Cession de fonds de commerce et Loi Pinel

Loi Pinel et fonds de commerce sur le domaine public

Intervenants sur les secteurs géographique prisés du Var et des Alpes-Maritimes, en tant que professionnels de la Transaction commerciale, nous savons l’importance de cette question qui se pose pour tous les porteurs de projets, entrepreneurs, hôteliers et restaurateurs : est-ce que le caractère précaire et révocable de l’occupation du domaine public ( en l’occurence le droit de terrasse le plus souvent ) peut ou doit faire partie du fonds de commerce que je possède ou que je souhaite acquérir ?

1. Loi PINEL et fonds de commerce sur le domaine public.

Définitions : le domaine public est l’ensemble des biens appartenant à une personne et qui sont affectés soit à l’usage de public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public.

Il est possible de conférer à des personnes privées la possibilité d’occuper le domaine public de manière privative dans la mesure où l’occupation est conforme avec l’affectation de la dépendance domaniale.

Cette occupation est cependant précaire et révocable, le domaine public étant imprescriptible et inaliénable…. jusqu’à l’intervention du législateur en juin 2014, il n’existait donc aucune véritable existence de l’existence d’un fonds de commerce exploité sur le domaine public.

Il est pourtant évident que le domaine public est le lieu d’activités économique.

La loi PINEL du 18 juin 2014 insère donc à l’article 72 du code général de la propriété des personnes publiques un article qui dit désormais qu' »un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre ».

Un réforme dont l’esprit est de donner un cadre légal à une réalité de terrain tout en apportant une sécurité juridique aux transactions qui permettent une continuité de l’exploitation commerciale et une valorisation de la clientèle attaché au commerçant.

Un réforme intéressante pour les commerçants ambulants qui exploitent leur fonds de commerce sur les marchés ( alimentaires ou non ) mais aussi pour les restaurateurs , cafetiers et hôteliers qui sont souvent confrontés aux demandes de droit de terrasse ou d’occupation de l’espace public ( trottoirs, places, parvis….).

2. Les modalités de cession d’un fonds de commerce exploité sur le domaine public.

Plusieurs particularités sont à noter :

• l’existence d’un fonds de commerce et en particulier d’une clientèle propre. Le fonds de commerce est constitué de l’ensemble de biens mobiliers, corporels et incorporels, affectés à l’exercice d’une activité commerciale. Le fonds de commerce sera automatiquement constitué dès qu’un commerçant peut se prévaloir d’une clientèle propre, ce qui semble être automatiquement le cas.
• la nécessaire existence d’une autorisation d’occupation du domaine public.
• le droit de présentation : tout commerçant qui cesse sont activité commerciale à le droit de présenter au Maire ( ou aux services compétents ) de la commune la personne à laquelle il envisage de céder son fonds de commerce et qu’il souhaite voir désigner comme titulaire de l’autorisation d’occupation du domaine public qu’il détient. Le maire de la commune aura alors l’obligation de répondre dans un délai de 2 mois à compter de la réception de la demande de désignation de son successeur par une décision, qui en cas de refus devra être parfaitement motivée.

L’AOT dans l’hôtellerie – restauration :

L’Autorisation d’Occupation Temporaire permet à un commerce d’utiliser une partie du domaine public ( terrasse – comptoir mobile – étal – banc d’écailler ) sans en être propriétaire. Cette autorisation repose sur le principe que le domaine public ne peut pas être approprié définitivement et que toute occupation doit rester compatible avec l’usage collectif ( circulation des piétons, sécurité, accessibilité…)

L’AOT est toujours précaire et révocable – accordée pour une durée limitée et peut être retirée sans indemnité ( travaux, sécurité, manifestation publique – un parfait exemple est le retrait des terrasses de la place Masséna à Nice avant, pendant et après les manifestations du Carnaval ).

L’AOT est toujours personnelle : elle ne peut pas être cédée ou sous-louée lors d’une vente de fonds de commerce. Le repreneur doit déposer une nouvelle demande.

L’AOT est obligatoirement soumise à redevance : le commerçant doit payer une redevance fixée par la collectivité, en fonction de la surface occupée, de la durée d’utilisation ou du secteur géographique et de la saisonnalité ( la Ville de Nice a instauré une redevance trimestrielle variable et sectorielle ).

Cas particulier : la vente du fonds de commerce.

Comme nous l’avons vu précédemment, le commerçant dispose depuis 2014 d’un droit de présentation de son successeur afin que celui-ci devienne titulaire de son AOT. Le maire dispose d’un délai de 2 mois pour répondre à cette demande et l’autorisation ne devient effective qu’après preuve de la cession. Attention car cette procédure même si elle est respectée ne garantit pas automatiquement l’attribution.

La demande doit être déposée auprès de la mairie ( ou de l’autorité compétente en mairie ). Le dossier devra comprendre l’AOT en cours de validité du commerce cédé, les photos du mobilier utilisé, ou du matériel utilisé, les photos des toilettes mis à disposition à la clientèle, la dimension de l’installation projetée, et aussi le Kbis de la personne physique ou morale qui rachète.

Attention car occuper le domaine public sans autorisation vous expose à une amende, le retrait immédiat de l’installation et parfois la saisie du matériel.

L’AOT est dans notre région un passage obligé, les fonds de commerce de bouche ne disposant pas de terrasse sont rares et moins convoités. Et l’AOT garantit la légalité de l’installation, même si celle-ci restera toujours précaire et révocable.

L’AOT : motif de déplafonnement du loyer ?

Une Autorisation d’Occupation Temporaire est par nature précaire et révocable à tout moment pour un motif d’intérêt général. Le domaine public est gouverné par le principe d’inaliénabilité et le principe d’affectation conduit à ce que les biens du domaine public ne pissent être utilisés que conformément à leur affectation à l’utilité publique.

Ces éléments ont donc conduit la jurisprudence à considérer que la conclusion d’un bail commercial sur le domaine public n’était pas possible : l’un des éléments fondateurs du bail commercial étant que sa durée ne peut être inférieure à 9 ans, que son titulaire dispose d’un droit de renouvellement et peut même le céder à un tiers contre rémunération.

La loi PINEL étant revenue sur le principe d’interdiction d’un bail commercial sur le domaine public – à condition de justifier de l’existence d’une clientèle propre on considère qu’un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public.

Or on le sait ( article L. 145-34 du code de commerce ), la modification notable des éléments constitutifs de la valeur locative du fonds constitue l’un des motifs de nature à justifier un déplafonnement de loyer. Cette modification peut porter sur les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties et/ou encore les facteurs locaux de commercialité.

La 3ème chambre civile de la cour de cassation vient d’apporter des précisions sur ce point. La « valeur locative est déterminée notamment au regard des facteurs locaux de commercialité dont l’évolution notable au cours du bail expiré permet, si elle a une incidence positive sur ‘activité exercée dans les locaux loués, d’écarter la règle du plafonnement du loyer du bail renouvelé et de le fixer selon la valeur locative ». « L’autorisation municipale accordée, en permettant d’étendre l’exploitation d’une terrasse sur le domaine public, contribue au développement de l’activité commerciale, la cour d’appel, qui n’a pas recherché, comme elle y était pourtant invitée, si cette situation modifiait les facteurs locaux de commercialité et constituait par la-même un motif de déplafonnement, n’a pas donné de base légale à sa décision ».

Autrement dit, l’exploitation d’une terrasse de café ou de restaurant, est de nature à permettre et contribuer au développement de l’activité commerciale du fonds et donc par voie de conséquence de modifier les facteurs locaux de commercialité dudit bail. Il peut donc s’agir d’un motif légitime de déplafonnement..

Une agence dédiée comme Transactions Food, pourra vous accompagner dans le contrôle des autorisations administratives existantes, les demandes relatives aux terrasses, fermetures de terrasses saisonnières, enseignes…. démarches à accomplir rapidement afin d’optimiser la reprise économique de votre fonds de commerce de restauration ou d’hôtellerie.